Опцион

ВОПРОСЫ:

1) Каковы налоговые обязательства для работников украинского ООО «_____________» при получении опционов от головной компании, находящейся за рубежом? Существует ли налогообложение на предоставление опциона?

2) Должны ли получатели опционов регистрироваться в НБУ?

3)Является ли Опционное Соглашение достаточным основанием для получения денег от продажи акций (при условии, что работнику изначально не надо будет платить за акции – цена, по которой он должен

Анализ исходных условий:

Фондовый валютный опцион

 Проблемы:

1) Проблематика менеджмента: стимулирование работников, насколько эффективно стимулирование работников именно таким способом, в чем выгодность такого способа стимулирования по сравнению с другими способами стимулирования работника

2) Какова роль опциона: цели опциона, премия за опцион

3) Механизм реализации прав покупателей опциона, субъектность и статус поверенного, объем правомочий поверенного

4) Проблематика налогообложения: каков объект налогообложения, какова ставка, в какой момент

            В законодательстве и категориях торговых обычаев стран с традиционной рыночной экономикой опционом в биржевом секторе экономике называют сделку, согласно которой уплата известной премии предоставляет право купить или продать ценные бумаги или товары по установленной цене в любой момент в течение определенного периода либо, как возможная альтернатива, вообще отказаться от сделки без наступления имущественной ответственности.

Наличие и сумма премии обусловлена риском колебания цен и курсов.

Опцион с правом купить называют сделкой с предварительной премией.

Опцион с правом продать – сделкой с обратной премией

Торговцы ценными бумагами (посредники) заключением опционов стремятся снизить свои риски, поскольку приобретают права выкупить ценные бумаги без обязанностей выкупить эти ценные бумаги.

Это означает, что если опционные акции выросли в цене, то торговец их выкупает с целью продажи, если не выросли в цене – торговец не связан обязательствами по выкупу.

             Т.о., использование механизма опциона основано на действующем гражданском  законодательстве стран и на торговых обычаях.

             В достаточно продвинутом налоговом законодательстве Украины категориальный аппарат опционов вполне урегулирован, в частности, опционы относятся к группе т.н. деривативов.

            Для целей налогообложения применяются следующие нормы:

«Дериватив - стандартний  документ,  що  засвідчує  право та/або зобов'язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах у майбутньому.»

«Опціон  -  стандартний документ,  який засвідчує право придбати (продати) цінні  папери  (товари,  кошти)  на  визначених умовах  у  майбутньому,  з  фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час такого придбання за рішенням сторін контракту.

     Перший продавець   опціону   (емітент)   несе   безумовне  та безвідкличне зобов'язання щодо продажу  цінних  паперів  (товарів, коштів) на умовах укладеного опціонного контракту.

     Будь-який покупець опціону має право відмовитися у  будь-який момент від придбання таких цінних паперів (товарів, коштів).

     Претензії стосовно  неналежного  виконання  або   невиконання зобов'язань  опціонного  контракту  можуть  пред'являтися виключно емітенту опціону.

     Опціон може  бути проданий без обмежень іншим особам протягом строку його дії.”

            Однако применение инструмента опциона возможно не только в налоговых правоотношениях, но и в гражданских, поскольку в Украине гражданские правоотношения могут регулироваться обычаем делового оборота согласно ст. 7 Гражданского кодекса Украины. Обычаем является правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но являются устоявшимися в определенной сфере гражданских отношений (как, например, в рассматриваемом случае).

             В рассматриваемом случае опцион является по своей сути одновременно и фондовым и валютным деривативом.

            Украинский закон отчасти регулирует существенные условия опциона. Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов (Постановление КМУ №632 от 19.04.99) регулирует существенные условия опциона

«14. Опціон повинен мати такі реквізити:

• назва контракту;

• вид опціону (з поставкою або без поставки базового активу);

• сторони опціону;

• різновид опціону (опціон на купівлю, опціон на продаж);

• базовий актив опціону та його характеристики (емітент, вид та кількість цінних паперів, його номінальна вартість, термін обігу, інші відомості для цінних паперів; вид та кількість валюти - для коштів; кількість, асортимент - для товарів);

• ціна виконання;

• термін виконання (для опціону з виконанням протягом терміну дії) або день виконання (для опціону з виконанням у встановлену дату);

• порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;

• розмір премії опціону;

• відповідальність продавця опціону в разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язань, встановлених опціоном;

• порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання опціонів;

• адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін опціону.»

 Ограничения:

1) Валютное регулирование

2) Финансовый характер услуги

             І. Ограничения, обусловленные валютным регулированием

В соответствии с нормами действующего Декрета КМУ №15-93 от 19.02.93 г. «О системе валютного регулирования и валютного контроля», физические лица – граждане Украины, постоянно проживающие на территории Украины, подпадают под валютное регулирование в статусе резидента (по украинскому законодательству).

            В соответствии со ст.5 этого Декрета, валютные операции требуют индивидуальной лицензии НБУ.

Согласно ст. 1 Декрета КМУ «О системе валютного регулирования и валютного контроля»:

"валютные ценности" – это:

… ценные бумаги (акции, облигации… векселя (тратты) … другие финансовые и банковские документы), выраженные в валюте Украины …, в иностранной валюте.

Для целей этого Декрета

            "валюта Украины" понимается как собственно валюта Украины, так и … ценные бумаги, выраженные в валюте Украины;

            "иностранная валюта" понимается как собственно иностранная валюта, так … и ценные бумаги, выраженные в иностранной валюте или банковских металлах;

"валютные операции" - операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности, за исключением операций, которые осуществляются между резидентами в валюте Украины; … операции, связанные со ввозом, переводом и пересылкой на территорию Украины и вывозом, переводом и пересылкой за ее границы валютных ценностей.

 Статья 5 указанного Декрета КМУ:

Пункт 4. Индивидуальные лицензии выдаются резидентам и нерезидентам на осуществление разовой валютной операции на период, необходимый для осуществления такой операции. Индивидуальной лицензии требуют следующие операции:

«а) вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, за винятком:

вивезення, переказування і пересилання за межі України фізичними особами — резидентами іноземної валюти на суму, що визначається Національним банком України;

вивезення, переказування і пересилання за межі України фізичними особами — резидентами і нерезидентами іноземної валюти, яка була раніше ввезена ними в Україну на законних підставах;

платежів у іноземній валюті, що здійснюються резидентами за межі України на виконання зобов’язань у цій валюті перед нерезидентами щодо оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей та за договорами (страховими полісами, свідоцтвами, сертифікатами) страхування життя; (Абзац четвертий підпункту “а” пункту 4 статті 5 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2745-III (2745-14) від 04.10.2001)

платежів у іноземній валюті за межі України у вигляді процентів за кредити, доходу (прибутку) від іноземних інвестицій; вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності;

б) ввезення, переказування, пересилання в Україну валюти України, за винятком випадків, передбачених пунктом 2 статті 3 цього Декрету;

…

д) розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком:

відкриття фізичними особами — резидентами рахунків у іноземній валюті на час їх перебування за кордоном;

відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками;

відкриття рахунків у іноземній валюті резидентами, зазначеними в абзаці четвертому пункту 5 статті 1 цього Декрету (имеются в виду дип.представительства и консульства);

е) здійснення інвестицій за кордон, у тому числі шляхом придбання цінних паперів, за винятком цінних паперів або інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами — резидентами як дарунок або у спадщину».

Выдача лицензий регулируется Положением о порядке выдачи НБУ индивидуальных лицензий на размещение резидентами (юридическими и физическими особами) валютных ценностей на счетах  за пределами Украины (Постановление Правления НБУ от 14 октября 2004 г. N 485)

В целом этот нормативный акт содержит безусловное предписание получать индивидуальную лицензию до момента приобретения акций.

Орган, выдающий лицензии – территориальное (т.е. областное) управление НБУ.

Срок действия лицензии не может превышать 1 года.

Однако некоторые нормы этого нормативного акта (Положения) вступают в противоречие с основной частью Декрета КМУ.

Возможно, это является исключениями из правила, а может быть просто коллизия (т.е. случаи противоречия одних правовых норм другим).

Так, в частности, в соответствии с п.1.4. Положения НБУ № 485:

«1.4. Без ліцензії з дотриманням законодавства України розміщують валютні цінності та здійснюють інші операції через рахунки такі резиденти:

… фізична особа під час її перебування за кордоном;…»

Кроме этого, некоторые возможности для обладания акциями без необходимости приобретения лицензии создает п.1.7. вышеназванного Положения:

«1.7. Не потрібно отримувати ліцензію та повідомляти про факт відкриття рахунку …,  якщо іноземна банківська або небанківська фінансова установа за встановленими нею правилами здійснює на відкритому нею рахунку лише облік операцій з надання резиденту та повернення ним кредиту, позики, облік цінних паперів.»

Однако в соответствии с ст.1 Декрета КМУ №15-93 от 19.02.93 г., валютная операция – это операция, связанные с переходом права собственности на валютные ценности, в т.ч. акции, выраженные в иностранной валюте.

Поэтому не вполне ясно, как может иметь место учет акций без предварительного приобретения права собственности на них.

 Поэтому, в данном вопросе рекомендуем Вам обратиться с письменным запросом и получить официальное мнение НБУ в виде письменного ответа - разъяснения Харьковского областного территориального управления НБУ (департамент валютного регулирования) во избежание последствий, предусмотренных за нарушение валютного законодательства.

Кроме того, для решения данной проблемы работникам (всем) можно обратиться к помощи посредника – торговца ценными бумагами (резидента Украины), который уже имеет генеральную лицензию, и в этом случае при заключении договора доверительного управления (о чем указано ниже) или договора поручения (агентского, комиссии) между Вашим работником и торговцем с лицензией, Вашему работнику лицензию получать не надо(т.к. согласно указанному Декрету КМУ наличие лицензии у одной из сторон операции освобождает другую сторону от необходимости получать данную лицензию).

ІІ. Ограничения, вызванные финансовым характером услуги.

В соответствии с Законом Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже», купля и продажа ценных бумаг, осуществляемая регулярно, требует статуса торговца ценными бумагами.

При определении характера операций важно, чтобы эти операции не были финансовой услугой, осуществляемой третьим лицам от имени работника, чтобы не попасть под ограничения, условия и санкции, предусмотренные Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг».

В соответствии с Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», финансовая услуга представляет собой операции с финансовыми активами (в т.ч. акции), осуществляемые в интересах третьих лиц ( т.е. некое лицо (поверенный) будет осуществлять предположительно в Ваших интересах (но, по меньшей мере, от Вашего имени) оборот акций на счетах.

Основная проблема – какие полномочия по обращению акций от имени работника будут предоставлены финансовым посредникам.

Налогообложение:

Доход в данном случае представляет собой разницу между выручкой от продажи акций  и расходами на покупку акций.

Этот доход в Украине подлежит налогообложению по ставке 13%.

Работник должен отражать этот доход в годовой декларации, предоставляемой в налоговый орган по месту регистрации, в срок  до 1 апреля следующего за отчетным года.

Других источников информации, кроме самого работника, об этих операциях, у налоговых органов нет. Исключение может представлять уже существующий в Украине и подчиненный Минфину механизм обмена информацией об отмывании денег. Это является итогом проводящегося в обеих странах финансового мониторинга.

 В самом проекте соглашения не вполне ясно, по какой же цене будет осуществляться приобретение и продажа самих акций. Возникает проблема регулирования цены продажи способом ее пересмотра.

 В этом случае невозможно обойтись без посредника, а значит, и без механизма делегирования полномочий (доверенность).

            Договор управления имуществом заключается в соответствии с требованиями главы 70 Гражданского кодекса Украины. Так, по этому договору одна сторона, которая является владельцем имущества (п. 1 ст. 1032 ГКУ), передает его в управление на определенный срок второй стороне, т.е. управителю (п. 1 ст. 1029 ГКУ). При этом управитель обязывается осуществлять от своего имени управление имуществом владельца в интересах последнего или указанного им в договоре лица.

Иными словами, определенные выгоды от использования имущества получают выгодополучатель, т.е. владелец или другое, названное им лицо (пункты 1, 2 ст. 1034 ГКУ), а управитель получает плату за предоставленные владельцу имущества посреднические услуги по его управлению и не может быть выгодополучателем (п. 3 ст. 1033 ГКУ). В договоре управления имуществом может предусматриваться порядок проведения возмещения расходов управителю, понесенных им в связи с управлением имуществом (п. 1 ст. 1042 ГКУ).

Имущество, которое передано владельцем в управление управителю может быть любое имущество, в частности, предприятие как единый имущественный комплекс … ценные бумаги, имущественные права… (ст. 1030 ГКУ).

В управленческой деятельности для юр лиц следует руководствоваться положениями Декрета КМУ «О доверительных обществах» от 17.03.1993 г. № 23-93, Законом «Об институтах совместного инвестирования…», Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г., где доверительные общества указаны, как финансовые учреждения. Иными словами, управители имуществом должны зарегистрироваться в Госфинпослуг и осуществлять свою деятельность в соответствии с требованиями Закона № 2664 и распоряжений (приказов) Госфинпослуг.

Управитель в соответствии с п. 1 ст. 1033 ГКУ является субъектом предпринимательской деятельности (далее – СПД). Указанный СПД может быть как юридическим, так и физическим лицом. Особые требования к такому управителю – СПД относительно его регистрации (например, как общества с дополнительной ответственностью, финансового учреждения и тому подобное) в ГКУ и других законодательных актах не установлены. Поэтому ему в своей управленческой деятельности следует руководствоваться, в частности, требованиями главы 70 ГКУ. Управитель – СПД управляет имуществом в рамках письменного договора управления, т.е. согласно требованиям п. 4 ст. 1033 ГКУ, без доверенности.

Управитель получает выгоду от управления имуществом владельца (например, денежные средства) и передает ее последнему.

Управитель получает вознаграждение (плату, возмещение понесенных им расходов) за предоставленные владельцу имущества посреднические управленческие услуги. Вознаграждение (плата) управителя за предоставленные владельцу имущества управленческие услуги может иметь как натуральный вид, так и денежный.

 Относительно цены продажи акций: в соответствии со ст. 632 ГК цена в договоре устанавливается по договоренности сторон. Условия изменения самой цены должны быть прописаны в самом договоре (ч.2. ст. 632 ГК). Ч.3 ст. 691 ГК предусматривает, если договором купли-продажи установлено, что цена подлежит изменению в зависимости от показателей, обусловивших цену, но при этом не определен способ ее пересмотра, цена определяется исходя из соотношения этих показателей на момент заключения договора и на момент передачи акций.